上海知識產(chǎn)權法院民事判決書
(2016)滬73民初113號
原告：上海晨光文具股份有限公司。
法定代表人：陳某某，該公司董事長。
委托訴訟代理人：何某，北京市金杜律師事務所上海分所律師。
委托訴訟代理人：王一，北京市金杜律師事務所上海分所律師。
被告：得力集團有限公司。
法定代表人：婁某某，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張某某，浙江時光律師事務所律師。
委托訴訟代理人：徐某某，寧波天一專利代理有限公司專利代理人。
被告：濟南坤森商貿(mào)有限公司。
法定代表人：王二。
原告上海晨光文具股份有限公司（以下至判決主文前簡稱“晨光公司”）與被告得力集團有限公司（以下至判決主文前簡稱“得力公司”）、濟南坤森商貿(mào)有限公司（以下至判決主文前簡稱“坤森公司”）侵害外觀設計專利權糾紛一案，本院于2016年1月21日立案后，依法適用普通程序進行審理。技術調查官楊某某參與了本案訴訟。被告得力公司在答辯期內(nèi)提出管轄權異議，本院依法裁定駁回。得力公司提起上訴，2016年6月29日，上海市高級人民法院作出裁定，駁回上訴，維持原裁定。2016年10月26日，本院對本案公開開庭進行了審理。原告晨光公司委托訴訟代理人何某、王一，被告得力公司委托訴訟代理人張某某、徐某某到庭參加訴訟。被告坤森公司經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。
原告晨光公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1．兩被告立即停止侵犯原告ZL200930231150.3號外觀設計專利權的行為，即被告得力公司立即停止制造、銷售行為，被告坤森公司立即停止銷售、許諾銷售行為；2．兩被告銷毀所有庫存侵權產(chǎn)品以及制造侵權產(chǎn)品的專用設備、模具；3．被告得力公司賠償原告經(jīng)濟損失180萬元及為制止侵權所支付的合理費用20萬元。事實和理由：原告于2009年11月26日向中國國家知識產(chǎn)權局申請了ZL200930231150.3號外觀設計專利，授權公告日為2010年7月21日，目前處于有效狀態(tài)。2015年11月，原告發(fā)現(xiàn)，被告得力公司制造并銷售得力思達A32160波普風尚中性筆，被告坤森公司亦在天貓商城許諾銷售、銷售該產(chǎn)品。原告認為，該產(chǎn)品與原告外觀設計專利產(chǎn)品屬于相同產(chǎn)品，且外觀設計近似，兩被告的行為構成對原告專利權的侵犯，故提起訴訟。
被告得力公司辯稱，雖然被訴侵權產(chǎn)品是其制造并銷售的，但該產(chǎn)品與原告專利外觀設計不相同也不近似，被告行為不構成對原告專利權的侵犯。即使構成侵權，原告訴請的賠償數(shù)額及合理費用也過高。原告訴請缺乏事實與法律依據(jù)，故請求法院駁回原告的全部訴訟請求。
被告坤森公司未作答辯。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。對當事人無異議的原告提交的營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)公示信息、外觀設計專利證書、專利收費收據(jù)、外觀設計專利權評價報告、 ( 2015)滬黃證經(jīng)字第21465號公證書及所附證物、無效宣告請求審查決定書、中國商標網(wǎng)查詢頁面，以及被告得力公司提交的CN300885158號專利公布公告、復審無效宣告程序意見陳述書，本院予以確認并在卷佐證。根據(jù)上述證據(jù)及當事人的陳述，本院認定事實如下：
原告是名稱為“筆( AGP67101)”的外觀設計專利的專利權人，專利號為ZL200930231150.3，申請日為2009年11月26日，授權公告日為2010年7月21日，目前處于有效狀態(tài)。
該授權外觀設計由筆桿、筆帽組成，筆帽上設有筆夾。筆桿主體呈粗細均勻的細長狀四周圓角柱體；頂端有正方形錐臺突起，錐臺中央有一圓孑L：主體靠近筆頭處內(nèi)徑略小，四周表面中心位置各有一凸狀設計；筆頭為圓錐狀。筆帽主體呈粗細均勻的四周圓角柱體，長度約為筆桿長度的四分之一：頂端有正方形錐臺突起。筆夾主體為扁平長方形片狀；內(nèi)側面有波浪狀突起；上端與筆帽頂端錐臺弧形相連；下端為弧形；筆夾略長于筆帽，長出部分約占筆夾總長度的十分之一。專利簡要說明記載，設計要點在于整支筆的形狀，俯視圖是最能反映設計要點的圖片。
2015年8月14日，國家知識產(chǎn)權局依原告請求就涉案專利出具了評價報告，作出“全部外觀設計未發(fā)現(xiàn)存在不符合授予專利權條件的缺陷”的初步結論。報告記載，基于涉案專利的設計特征，檢索到現(xiàn)有設計11篇。經(jīng)比對，涉案專利在筆桿形狀、筆帽形狀、筆夾形狀、筆帽與筆夾的連接方式上與對比設計1（公告號為CN3229363的中國外觀設計專利）有顯著差異；此外，未發(fā)現(xiàn)“本專利與對比設計1-11和／或對比設計1-11的設計特征的組合相比，不具有明顯區(qū)別的情形”。
2016年3月18日，被告得力公司就涉案專利向國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會提出無效宣告請求，認為涉案專利與公告號為CN300885158的中國外觀設計專利近似，不符合授予專利權的條件。2016年8月8日，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會作出審查決定，認為授權外觀設計與對比設計不構成實質相同，維持涉案專利權有效。
2015年11月30日，在淘寶網(wǎng)上“寶貝”欄目中搜索“得力A32160”，結果頁面顯示“共7件寶貝”，價格由1.0元／支到26. 90元／盒（共12支）不等。北京市金杜律師事務所上海分所的委托代理人在標價為26. 90元／盒的“得力坤森專賣店”中購買了4盒得力思達A32160波普風尚中性筆。上述過程由上海市黃浦公證處公證。
上述“得力坤森專賣店”由被告坤森公司經(jīng)營。被告得力公司確認其制造、銷售過被訴侵權產(chǎn)品。
被訴侵權產(chǎn)品由筆桿和筆帽組成，筆帽上設有筆夾。筆桿主體呈粗細均勻的四周圓角柱體，靠近筆尖約三分之一處有一環(huán)狀凹線設計；頂端有正方形錐臺突起，錐臺中央有一圓孔；主體靠近筆頭處內(nèi)徑略小，四周表面中心位置各有一凸狀設計：筆頭為圓錐狀。筆帽主體呈粗細均勻的四周圓角柱體，長度約為筆桿長度的四分之一；頂端有正方形錐臺突起。筆夾主體為長方形；外側面有長方形錐臺突起，內(nèi)側面光滑；筆夾上端與筆帽頂端錐臺弧形相連；下端平直；筆夾略長于筆帽，長出部分約占筆夾總長度的十分之一。
經(jīng)比對（參見附圖），被訴侵權設計與授權外觀設計在基本構成、筆桿及筆帽的整體形狀、筆桿頂端與筆帽頂端的形狀、筆帽相對于筆桿的長度、筆夾與筆帽的連接方式、筆夾長出筆帽的長度等方面基本相同。具體體現(xiàn)在：1．兩者均由筆桿和筆帽組成，筆帽上設有筆夾；2．筆桿、筆帽整體均呈粗細均勻的四周圓角柱體：3．筆桿頂部與筆帽頂部均有正方形錐臺突起，筆桿頂部錐臺中央有圓孔；4．筆帽長度約為筆桿長度的四分之一；5．筆夾上端與筆帽頂端錐臺弧形相連：6．筆夾略長于筆帽，長出部分約占筆夾總長度的十分之一：7．主體靠近筆頭處內(nèi)徑略小，四周表面中心位置各有一凸狀設計，筆頭為圓錐狀。區(qū)別點主要在于：1．被訴侵權設計的筆桿靠近筆尖約三分之一處有一環(huán)狀凹線設計，而授權外觀設計沒有凹線設計；2．被訴侵權設計的筆夾外側有長方形錐臺突起，而授權外觀設計的筆夾外側沒有突起；3．被訴侵權設計的筆夾內(nèi)側為光滑平面，而授權外觀設計的筆夾內(nèi)側有波浪狀突起：4．被訴侵權設計的筆夾下端是平直的，而授權外觀設計的筆夾下端為弧形。
對有爭議的證據(jù)和事實，本院認定如下：
一、關于被告得力公司的侵權獲利情況
原告提交了國家交通運輸物流公共信息平臺網(wǎng)上的《得力集團互聯(lián)案例》一文、世紀文具網(wǎng)上的《“上市風”來襲，辦公文具行業(yè)巨頭上市情況概覽》一文、得力公司官方網(wǎng)站上的有關產(chǎn)品種類的頁面、原告2015年度報告、1688網(wǎng)上的“華斌文具”網(wǎng)店中得力A32160中性筆的銷售頁面、原告專利產(chǎn)品的成本統(tǒng)計表作為證據(jù)，以證明被告得力公司制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品獲利巨大。原告提供了兩種計算方式：一種是，《“上市風”來襲，辦公文具行業(yè)巨頭上市情況概覽》一文介紹，2013年晨光文具凈利潤率為11.7%．真彩文具為3.8g%，由此得出文具產(chǎn)品的平均利潤率為7.7g%。《得力集團互聯(lián)案例》一文介紹，得力公司2013年的銷售額超過60億元；得力公司官方網(wǎng)站上共有4390種產(chǎn)品，由此可得出每種產(chǎn)品的銷售額。根據(jù)該銷售額和上述平均利潤率，可得出每種產(chǎn)品的年平均利潤為1060萬元。另一種計算方式為，被訴侵權產(chǎn)品在“華斌文具”網(wǎng)店中的批發(fā)價為1. 06元／支，原告生產(chǎn)涉案專利產(chǎn)品的直接成本為0.5051元／支，由此可得出被訴侵權產(chǎn)品的利潤率為52.35%。原告2015年書寫工具的產(chǎn)量為18.7億支，共有1100種型號，因此每種型號的年產(chǎn)量為170萬支。得力公司與原告規(guī)模相當，可以推定被訴侵權產(chǎn)品的年產(chǎn)量亦為170萬支。由上述批發(fā)價、年產(chǎn)量及利潤率計算可得，被訴侵權產(chǎn)品的年利潤為94萬元，得力公司兩年共獲利188萬元。被告得力公司對上述證據(jù)的真實性和關聯(lián)性不予認可，對其計算方式亦認為缺乏合理性。
被告得力公司提交了被訴侵權產(chǎn)品銷售及獲利情況統(tǒng)計表，以證明被訴侵權產(chǎn)品于2014年4月10日上市，2014年10月、11月最后從總部發(fā)出：得力公司制造、銷售被訴侵權產(chǎn)品僅獲利3677. 24元。原告對該統(tǒng)計數(shù)據(jù)的真實性不予認可。
本院認為，原告提供的兩種計算方式均無法證明被告得力公司的獲利情況。對于第一種計算方式，首先，從原告提供的得力公司官方網(wǎng)站的內(nèi)容來看，得力公司的產(chǎn)品包括打印機、紙張、保險柜等多種產(chǎn)品，并非局限于筆類。各種產(chǎn)品的單價相差懸殊，銷售量也不同，由得力公司所有產(chǎn)品的總銷售金額除以產(chǎn)品種類計算被訴侵權產(chǎn)品的銷售金額明顯缺乏客觀性和合理性。其次，平均利潤率的取樣應有廣泛性，原告僅以兩家公司的利潤率為基數(shù)計算行業(yè)平均利潤率，不具有客觀性。再次，即使按照原告的計算方式，每種產(chǎn)品的年利潤也僅有10萬多元，而非1060萬元，且該利潤并非侵權獲利。對于第二種計算方式，首先，原告在第一種計算方式中稱，真彩公司的利潤率為3.89%，原告的利潤率為11.7％；而在第二種計算方式中，主張被訴侵權產(chǎn)品的利潤率為52.35%。數(shù)值相差懸殊，其主張的利潤率難以采信。其次，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，不同企業(yè)的產(chǎn)品產(chǎn)量不盡相同，同一企業(yè)不同型號的產(chǎn)品產(chǎn)量也不盡相同，原告不直接提供其專利產(chǎn)品的產(chǎn)量，卻根據(jù)其所有書寫工具的總產(chǎn)量與產(chǎn)品型號的種類，計算專利產(chǎn)品的產(chǎn)量，并進而推算出被訴侵權產(chǎn)品的產(chǎn)量，缺乏客觀性和合理性。因此，原告提供的兩種計算方式均無法證明得力公司獲利情況。對于得力公司所主張的獲利金額，由于系得力公司自行統(tǒng)計，沒有其他證據(jù)佐證數(shù)據(jù)的真實性，故本院亦不予采信。綜上所述，原告及被告得力公司提供的上述證據(jù)均無法證明得力公司的侵權獲利，對上述證據(jù)及兩方據(jù)此所主張的獲利金額，本院均不予采信。
摘自：《上海知識產(chǎn)權法院裁判文書精選（2015～2016）(漢英對照版)》P12-16頁，知識產(chǎn)權出版社2018年4月出版。內(nèi)容簡介：《上海知識產(chǎn)權法院裁判文書精選（2015～2016）(漢英對照版)》內(nèi)容簡介：優(yōu)秀裁判文書包括上海知識產(chǎn)權法院2015-2016年以來積累的優(yōu)秀裁判文書，其中部分推薦參評全國法院精品文書和高院“十大優(yōu)秀法律文書”等。裁判文書案由涵蓋專利權糾紛、商標權糾紛、著作權糾紛、不正當競爭糾紛等多方面。
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