[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱48338次

　　防衛(wèi)過當在主觀上一般都是過失，但也不排除間接故意的可能性。防衛(wèi)過當也不是一個獨立的罪名。而是應根據其符合的犯罪構成來確定罪名。

　　對于防衛(wèi)過當，應當酌量減輕或免除刑罰，在具體司法實踐中對于防衛(wèi)過當的處罰和量刑過程中應當綜合考慮防衛(wèi)的目的、防衛(wèi)過當的程度、罪過的形式（過失還是間接故意）以及所保護的合法權益的性質，等等因素。對于造成重大損害的在量刑上也應區(qū)別于其他的一般犯罪行為。我國刑法之所以這樣規(guī)定，是因為防衛(wèi)人主觀上是出于制止不法侵害、保護合法的權益，主觀惡性小的。且防衛(wèi)過當是在緊急情況下造成的，其客觀上的危害也比其他犯罪小的多 。

五 特殊防衛(wèi)權

　　刑法第二十條第三款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任。
　　刑法之所以這樣規(guī)定是鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重的社會危害性，鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權，以保護公民的人身權利和其他合法權益，維護社會秩序的需求。

　　特殊正當防衛(wèi)的條件，除要求不法侵害正在進行、防衛(wèi)人有意識、針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)外，還要求只能針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪才能進行防衛(wèi)。注意刑法所規(guī)定的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架指的是具體的犯罪行為。而不是行為人所觸犯的具體犯罪的罪名，同時針對其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪同樣適用特殊防衛(wèi)權。

　　對于非犯罪、輕微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未嚴重危及人身安全就不使用特殊防衛(wèi)權的規(guī)定。且行為人在采取特殊防衛(wèi)權時，應當具備在正當防衛(wèi)的一般條件，在具備一般條件時，針對上述行為才可實施。如果不具備一般條件實施特殊防衛(wèi)，則特殊防衛(wèi)喪失了其本源。

　　并不是所以的正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪在進行防衛(wèi)時都適用上述規(guī)定。只有當犯罪人使用暴力犯罪、嚴重危及了公民的人身安全才屬于特殊防衛(wèi)權。例如：行為人采用藥物的方式、采用麻醉的方式搶劫或強奸的，由于未嚴重危及人身安全，所以不適用特殊防衛(wèi)權。

　　綜上只有為了保護國家、公共利益、本人或他人的財產、人身或其他合法權益免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止其不法侵害的行為才構成正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)不僅有利于制止不法侵害，而且有利用預防犯罪的發(fā)生，提高、鼓勵和保護公民同不法侵害作斗爭的積極性，威懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定為創(chuàng)建社會主義和諧社會貢獻一份力量。正當防衛(wèi)不僅是公民實施正當防衛(wèi)后免受刑法處罰的法律依據，而且是公民同犯罪行為作斗爭的法律武器。但是也要防止公民濫用正當防衛(wèi)權，特別是防止濫用特殊防衛(wèi)權。使正當防衛(wèi)制度真正的在社會生活中起到積極的作用。

主要參考書目
1、陳興良著：《刑法總論》，人民出版社，2002年3月
《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社，1997年版
2、張明楷著：《刑法學》，北京法律出版社，1997年版
3、高銘暄：《刑法學》，北京大學出版社，1998年版
《中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版
4、趙秉志：
《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社，1996年版
《論刑法總則的改革和發(fā)展》， 《中國法學》，1997年版
5、趙延光：《中國刑法原則》，武漢大學出版社，2001年版
6、趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社，2003版
7、張立平：《法學類學生專業(yè)論文導寫》，2002年4月

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