[ 蔡英杰 ]——(2010-7-2) / 已閱17774次

　　如果陽(yáng)合同被認(rèn)定為部分無(wú)效而陰合同認(rèn)定為有效的話，并且陽(yáng)合同中的違約金條款與陰合同中的違約金條款如果存在數(shù)額或者比例上的不一致或矛盾，那么到底前者有效還是后者有效呢？筆者認(rèn)為，違約金條款應(yīng)以陰合同的中約定為準(zhǔn)，因?yàn)檫@才是雙方真實(shí)的意思表示。

　　另外，如果陰合同中沒(méi)有定金條款，那么陽(yáng)合同中的定金條款是否依然有效？筆者認(rèn)為，由于雙方對(duì)合同的簽訂均存在過(guò)錯(cuò)，因此定金條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。買(mǎi)方即便違約，也有權(quán)要求返回。當(dāng)然，目前還沒(méi)有明確的政策和案例來(lái)支持。

四、買(mǎi)方如果拒絕履行合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么的違約責(zé)任？

　　如果乙方明確表示拒絕履行合同，那么甲方可以要求按照合同約定支付違約金或要求沒(méi)收定金。當(dāng)然，由于在本案中，筆者認(rèn)為定金條款是無(wú)效的，因此不存在沒(méi)收定金的問(wèn)題，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方返還定金，而只能要求乙方支付違約金。根據(jù)《合同法》第116條規(guī)定：當(dāng)事人約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款。因此，即便法院認(rèn)定定金條款有效，那么甲方也只能選擇違約金和定金中的一項(xiàng)。

　　此外，在房?jī)r(jià)顯然已經(jīng)下跌的情況下，如果乙方拒絕履行合同，那么甲方能否要求乙方支付雙方約定的合同價(jià)與房屋現(xiàn)價(jià)之間的差價(jià)呢？根據(jù)《合同法》第113第1款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。據(jù)此，可以認(rèn)為甲方有權(quán)向乙方主張差價(jià)損失。畢竟房?jī)r(jià)波動(dòng)是市場(chǎng)常態(tài)，乙方很難論證其房?jī)r(jià)波動(dòng)已經(jīng)超過(guò)其預(yù)見(jiàn)的范圍。據(jù)筆者了解，房屋交易是否適用這一條，北京地區(qū)尚未見(jiàn)明確的政策，也未見(jiàn)有相關(guān)判例。不過(guò)，房?jī)r(jià)上漲時(shí)賣(mài)方違約，判決賣(mài)方向買(mǎi)方支付差價(jià)的案例已經(jīng)很多。據(jù)此分析，買(mǎi)方違約同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的差價(jià)責(zé)任。

　　上述意見(jiàn)已經(jīng)在深圳以及上海的司法實(shí)踐中得到了認(rèn)可：根據(jù)《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理二手房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》，“因一方違約導(dǎo)致另一方訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，另一方主張差價(jià)損失的，予以支持”，并對(duì)房屋差價(jià)的計(jì)算作出明確規(guī)定，“雙方對(duì)房屋差價(jià)有約定的，從約定；沒(méi)有約定的，以法院委托的評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)起訴之日的房屋市場(chǎng)價(jià)與雙方約定的房屋買(mǎi)賣(mài)價(jià)款之間的差價(jià)確定損失。”根據(jù)上海市高級(jí)法院下發(fā)的《關(guān)于審理“二手房”買(mǎi)賣(mài)案件若干問(wèn)題的解答》，房屋差價(jià)同樣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償，并參照以下方式進(jìn)行確定：（一）雙方協(xié)商確定的，從其約定；（二）雙方不能協(xié)商確定的：1、原則上可比照最相類(lèi)似房屋的市場(chǎng)成交價(jià)（首先是同幢相同樓層及房型；其次是相鄰幢同樓層及房型；再次是相同區(qū)域內(nèi)房屋）與買(mǎi)賣(mài)合同成交價(jià)之差確定房屋漲跌損失；2、無(wú)最相類(lèi)似房屋比照的，可通過(guò)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)評(píng)估確定房屋漲跌損失。認(rèn)定損失的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)從保護(hù)守約方的利益出發(fā)，以守約方的請(qǐng)求為基礎(chǔ)，結(jié)合合同約定的履行期限屆滿之日、違約方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等，合理確定。

　　當(dāng)然，如果甲方主張房屋差價(jià)的請(qǐng)求得到認(rèn)可的話，那么其要求違約金的主張?jiān)趯?shí)踐中將很難得到支持了。在這里，筆者不再詳細(xì)闡述違約金與損害賠償之間的關(guān)系。

（作者簡(jiǎn)介：蔡英杰，法學(xué)碩士，北京市聞澤律師事務(wù)所，能源法律研發(fā)主管。轉(zhuǎn)載文章請(qǐng)注明來(lái)源和作者。聯(lián)系電話：13520108510，010-58695236）


作者；蔡英杰
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