[ 張金海 ]——(2012-5-2) / 已閱23865次
[46]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§ 829，Rn. 5.
[47]Staudinger/Schafer（1986），§ 829，Rn. 22..
[48]Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, in Martin-Casals ed.，Children in Tort Law，PartI：Children as Tortfeasors, Springer Verlag, 2006, p. 224.
[49] Staudinger/Oechsler（2002），§829, Rn. 44
[50] BGB-RGRK/Steffen（1981），§829，Rn. 13.
[51] Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ/2，S. 652.
[52] Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p.225 et seq.
[53] Wagner, Children as Tortfeasors under German Law, p. 226.
[54] Kotz/Wagner, Deliktsrecht, 9. Aufl.，Hermann Luchterhand Verlag GmbH, 2001，S. 130
[55] Staudinger/Oechsler（ 2002 ），§ 829，Rn. 52
[56]MunchKomm/Mertens（1986），§829，Rn. 20.
[57]BGB-RGRK/Steffen （ 1981），§829，Rn. 12.
[58]Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, 15. Aufl.，J. C. B. Mohr, 1958，S. 1045.
[59]BGB-RGRK/Steffen（1981），§829, Rn. 16.
[60]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 215.
[61]Flachsbarth, Die Billigkeitshaftung, S. 221．在此有必要指出，依德國民法，判定受害人與有過錯程度的第一個步驟是確認雙方的引起份額（Verursachungsbeitrag ），此為客觀的、以相當性（Adaquanz）為著眼點的判斷，之后再就引起份額確認雙方的主觀狀態(tài)如何。因此，就公平責任的適用來說，雖然加害人無歸責能力，在確認了雙方的引起份額后，再考察受害人的與有過錯程度而不兼及加害人的過錯問題是可行的。
[62]《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”
[63]按立法者的想法，已無所謂公平“責任”，而僅有公平分擔損失。但其說并不成立，國內(nèi)學(xué)者在提及第24條時也多以公平責任名之。
[64]參見全國人大法工委民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁93。
[65]危險責任的成立不以過錯為前提，故處理案件時并不考慮被告有無過錯，但就實際情況來說，被告總是或者有過錯或者無過錯。依第24條之立法理由的邏輯，豈非也要明確，無過錯的被告進行賠償并非責任的承擔。
[66]全國人大法工委民法室編，見前注[64]，頁92。
[67]參見王成：“侵權(quán)法歸責原則的理念及配置”，《政治與法律》2009年第1期，頁87。
[68]全國人大法工委民法室編，見前注[64]，頁91。
[69]參見王利明等：《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版，頁176。
[70]參見汪淵智：《侵權(quán)責任法學(xué)》，法律出版社2008年版，頁59。
[71]此條將《民法通則》第129條中的“承擔適當?shù)拿袷仑熑巍备臑椤敖o予適當補償”。對于緊急避險，我國向來注重區(qū)分危險是由他人引起的、避險人自己引起的還是自然原因引起的。在危險是由他人或避險人引起的之時，分別由他人、避險人賠償，責任性質(zhì)應(yīng)為過錯責任。由自然原因引起危險時，方涉及我國通說所認為的公平責任。德國法將緊急避險分為防衛(wèi)性緊急避險與攻擊性緊急避險。前者是指避險時侵害的是作為危險源的物，后者是指侵害了“無辜”的物。前者并無賠償問題，后者才有。為避免自然原因引起的危險而給第三人造成損害屬于攻擊性緊急避險。而在德國法上，攻擊性緊急避險所避之險如果是他人引起的，由該他人賠償。因此，我國法與德國法的處理基本相同。
[72]全國人大法工委民法室編，見前注[64]，頁119、120。
[73]張谷教授對于緊急避險場合受益人責任的犧牲請求權(quán)性質(zhì)亦采肯定意見。見張谷：“論《侵權(quán)責任法》上的非真正侵權(quán)責任”，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2010年第3期，頁44以下。
[74]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl.，Carl Heymans Verlag KG, 2002,S. 188.
[75]Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28. Aufl.，Verlag C. H. Beck, 2003，S. 388.
[76]此例為：某甲主動幫某乙蓋房，不小心從梯子上跌下受傷。不過，既然某甲“不小心”，其是有過失的，與“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”的要求相悖。故此例不妥。
[77]依德國法系的傳統(tǒng)做法，雇用合同與委托合同的區(qū)分首先在于勞務(wù)的提供是有償還是無償?shù)模虼藷o償提供勞務(wù)的合同只能被歸于委托合同。
[78]自1980年的Sindell v. Abbott Labs一案之后，美國的一些法院對于己烯雌酚（DES）致害案件采用了所謂的市場份額責任。與共同危險行為相比，此類案件的適用條件略為寬松，因為共同危險行為要求諸被告獨立從事的行為構(gòu)成了事實上統(tǒng)一的、在地點與時間的意義上相互關(guān)聯(lián)的事情發(fā)展過程。但是在適用市場份額責任的案件中，至少每個被告都制造了有缺陷的產(chǎn)品，這些產(chǎn)品給大量原告造成了傷害，只不過無法確定究竟是哪個被告制造的己烯雌酚具體傷害了哪些人。關(guān)于市場份額責任，可見 Henderson & Twerski, Pro-ducts Liability: Problems and Process, 5th. ed.，Aspen Publishers, 2004，pp. 131-136。
[79]Hk-BGB/Staudinger（ 2003 ），§830，Rn. 20.
[80]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, S. 67.
[81]第33條的條文說明指出，《侵權(quán)責任法（草稿）》征求意見時，有人認為，本條第1款“沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償”的規(guī)定與第24條公平分擔的規(guī)定重復(fù)，建議刪除本條相關(guān)內(nèi)容。其實，本法第24條是對公平分擔原則總的規(guī)定，本條第1款的規(guī)定可以說是公平分擔原則在具體制度中的體現(xiàn)。見全國人大法工委民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，頁129。另外，第33條第1款前段（完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯），及第2款規(guī)定的責任（完全民事行為能力人因醉酒等原因?qū)ψ约旱男袨闀簳r沒有意識或者失去控制造成他人損害），屬于過錯責任。不過，此時過錯的觸及點不同于通常情況下過錯的觸及點。
[82]王利明等，見前注[69]，頁175 。
出處:中外法學(xué) 2011年第4期
（作者：張金海 西南民族大學(xué)法學(xué)院 講師）
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