[ 王其見 ]——(2013-1-23) / 已閱5701次

　　【案情】

　　2010年5月16日，被告人徐某在某火車站廣場出站口外一花臺處，找被害人張某搭話，騙取張某信任后提出借打張某手機(jī)，并以幫朋友拿東西為由，將隨身攜帶的手提包留下請張某代為照看，稱一會兒就回來。徐某邊打手機(jī)邊走向地下廣場，以此逃離。張某發(fā)覺不對，撥打自己手機(jī)號碼不成想手機(jī)已關(guān)機(jī)，遂四處追找徐某，未果，又打開徐某的手提包，發(fā)現(xiàn)只有舊衣服在內(nèi)，于是報(bào)警。經(jīng)鑒定，手機(jī)價值人民幣2800元。

　　【分歧】

　　本案如何定性，存在兩種不同意見，其一是構(gòu)成盜竊罪，其二是構(gòu)成詐騙罪。

　　【評析】

　　筆者贊同第一種意見。在行為人已經(jīng)取得財(cái)產(chǎn)的情況下，盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識錯誤處分財(cái)產(chǎn)，如果不存在被害人處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，則不可能成立詐騙罪。這一點(diǎn)已成共識。持第二種意見者認(rèn)為本案中徐某實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的占有是張某基于認(rèn)識錯誤處分的結(jié)果，從整體上把握和分析徐某的行為，將之定性為詐騙更符合立法精神及該種行為的主客觀特征。對此，反駁如下：

　　一、刑法意義上的處分財(cái)產(chǎn)不限于民法意義上的處分財(cái)產(chǎn)，即不限于所有權(quán)權(quán)能之一的處分，而意味著將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，或者說使行為人或第三者取得被害人的財(cái)產(chǎn)。被害人的處分行為，只要是使財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有就夠了，不要求有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他本權(quán)的意思表示。本案中的借打手機(jī)場合，張某表面上是直接“交付”手機(jī)給徐某，但并無處分占有之意識，徐某不因此實(shí)現(xiàn)對手機(jī)之完全獨(dú)立占有，最高限度，也只是協(xié)助張某占有。根據(jù)社會的一般觀念，手機(jī)仍然由張某占有，張某的“交付”不構(gòu)成處分行為。

　　二、處分行為必須是導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損害的直接原因，也就是說，必須是處分行為本身導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的直接轉(zhuǎn)移。本案中徐某取得財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵步驟是逃離現(xiàn)場，從而實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的完全獨(dú)立之占有。張某手機(jī)之損害不是由張某的“交付”行為所致，而是由徐某虛構(gòu)理由離開張某視線進(jìn)而逃離現(xiàn)場的行為所致。從這一點(diǎn)來說，張某的“交付”行為也不構(gòu)成處分行為。

　　三、如果認(rèn)定徐某的行為成立詐騙，就意味著張某將手機(jī)交給徐某時，徐某的詐騙行為已然既遂。但這明顯是有疑問的，即張某既不是以轉(zhuǎn)移“所有”甚至也不是以轉(zhuǎn)移“占有”的意思將手機(jī)交給徐某，當(dāng)然不能說他基于認(rèn)識錯誤處分了手機(jī)，那如何能認(rèn)定徐某接過手機(jī)時已構(gòu)成詐騙既遂呢？照此推論，行為人以非法占有之目的佯裝購買轎車，在接過車鑰匙那一刻，便說店主基于認(rèn)識錯誤處分了轎車，而行為人則取得了轎車，構(gòu)成詐騙罪既遂，之后虛構(gòu)理由撇開店主或店員進(jìn)而開車逃離只不過是強(qiáng)化對轎車的占有，這是說不通的。

　　綜上，本案中被害人張某并未基于認(rèn)識錯誤處分財(cái)產(chǎn)，被告人徐某的行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。被告人徐某以非法占有之目的，采用欺騙方法竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。

　　（作者單位：江蘇省建湖縣人民法院）