[ 殷紅 ]——(2013-12-31) / 已閱3852次

刑法第292條第2款是關于聚眾斗毆在致人重傷、死亡的情況下轉化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定，實踐中，對于挑起斗毆方成員致重傷、死亡時，是否雙方的首要分子構成轉化犯等問題爭議比較多。

對于聚眾斗毆是否構成轉化犯，理論上主要存在全案轉化說、首要分子和實施者轉化說、部分轉化說三種觀點。全案轉化說主張所有參與者均應轉化為故意殺人或故意傷害罪，認為如果僅僅是致重傷、死亡結果的直接實施者轉化，則無異于承認行為人具有不同的犯罪故意，并進而否認了聚眾斗毆的共同犯罪性質。首要分子和實施者轉化說認為轉化犯也應遵循責任主義原則，即應對直接造成傷亡的斗毆者和首要分子認定為故意傷害罪、故意殺人罪。部分轉化說認為在聚眾斗毆中應堅持罪責自負原則，由具體實施致人重傷、死亡的行為人承擔故意傷害或故意殺人罪的刑事責任，其他人都不應轉化。

筆者認為，全案轉化說和部分轉化說犯了絕對化的錯誤，全案轉化說缺陷有二，一是誤解了聚眾斗毆罪的共同犯罪性質，聚眾斗毆罪的共同犯罪不是指罪名的同一性，而是指犯罪行為的共同性。二是錯誤地將刑法第292條第2款的法律擬制理解為注意規(guī)定，聚眾斗毆罪是必要共同犯罪形態(tài)，從理論上說，必要共同犯罪要求各共同犯罪人的罪名同一，但在轉化犯的情況下，不應違背責任原則，即只對具體行為人以及對具體行為人有支配和控制作用的人進行轉化。而部分轉化說則僵化理解了聚眾斗毆罪的共同犯罪性質，忽略了必要共同犯罪理論有關對首要分子對全部罪行進行規(guī)制的觀點。刑法第26條規(guī)定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照犯罪集團所犯的全部罪行處罰。

在聚眾斗毆的情況下，作為組織者、領導者的首要分子對己方的參與者具有行為上的管控力，對轉化應從以下方面掌握:第一，當首要分子明確反對(并不需要有效的制止行為)其他參與人造成對方人員重傷、死亡的，直接致人重傷、死亡的實施者轉化而首要分子不轉化。第二，當首要分子在組織、領導過程中傷害、殺人的故意不明顯，其他積極參加者致人重傷或者死亡的，直接致人重傷或者死亡的實施者和首要分子均轉化。

(作者單位:山東省東營市河口區(qū)人民檢察院、重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院)