[ 練李生 ]——(2004-6-3) / 已閱20044次
也談南京同性賣淫案
——與王先生商榷
江西贛州南方冶金學(xué)院 練李生
昨日在網(wǎng)上無(wú)意看到王北京先生在《南方周末》法眼欄目上發(fā)表的《“類推定罪”借同
性賣淫案“復(fù)活”？》，對(duì)南京同性賣淫案的進(jìn)行基本的分析，然而，我對(duì)王先生的觀點(diǎn)存在
質(zhì)疑，想以晚輩淺陋的知識(shí)，經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐跟王先生共同探討一下。今年2月17日，南京市秦淮
區(qū)人民法院針對(duì)該案作出一審判決：被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑8年。王先生認(rèn)
為：該案判決違背了刑法中的罪刑法定原則，即"法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰
"，他將該案定性為是“類推定罪”，并提出了我國(guó)刑法理論界的組織賣淫罪的"賣淫"一詞權(quán)
威解釋（以與他人發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系，以出賣肉體為代價(jià)，換取各種物質(zhì)或非物質(zhì)利益的行為
，通常表現(xiàn)為婦女向男子賣淫，有時(shí)也可以是男子向婦女賣淫）和《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“賣淫
”的解釋，得出的結(jié)論是“同性向同性提供性服務(wù)的行為”不能理解或認(rèn)定為組織賣淫罪中的
"賣淫"行為，為此也奠定了其文章的論調(diào)“法院的判決是在司法中再次開啟了類推定罪的‘先
例’”。但是不是“類推定罪”呢？？首先我要明確一點(diǎn)：王先生是以“權(quán)威解釋”，“大眾
的理解”為論據(jù)的，也就是說(shuō)，他試圖以一種所謂的“共識(shí)”來(lái)支撐其觀點(diǎn)的，然而，“共識(shí)
”對(duì)不對(duì)？究竟是不是真理呢？？我看是未必，“如果將真理等同于共識(shí)，這就意味著地球一
度是平的，而如今是圓的；這就意味著太陽(yáng)一度圍繞地球轉(zhuǎn)，而如今是地球圍繞太陽(yáng)轉(zhuǎn)”（波
斯納《法理學(xué)問(wèn)題》），也就說(shuō)“共識(shí)”是人們某一時(shí)期的觀點(diǎn)，它是會(huì)隨時(shí)間的推移，社會(huì)的變化，科學(xué)研究的不斷深入而有所改變，雖然共識(shí)在大多數(shù)情況下是對(duì)的，但我們也不能就因此而將“共識(shí)”“真理”劃“=”的。其次，我們回顧刑法對(duì)“組織賣淫罪”的規(guī)定：“組織他人賣淫
或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，在這法律條文之下，并沒
有對(duì)“賣淫”一詞做出進(jìn)一步解釋，不同的人就有不同的理解，所以對(duì)“賣淫”一詞解釋就應(yīng)
當(dāng)成為認(rèn)定案件事實(shí)的前提，什么是“賣淫”？在《今日說(shuō)法》針對(duì)同性賣淫案討論中作為嘉
賓的陳興良教授談到，“我認(rèn)為它（賣淫——作者）的本質(zhì)應(yīng)該是一種‘性交易’，也就是一
方提供金錢或者其他的物質(zhì)，另一方提供性服務(wù)，只要符合這樣一個(gè)條件都應(yīng)當(dāng)叫‘賣淫’。
”就刑法理論通說(shuō)，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》和陳興良教授的解釋相比，后者更具有說(shuō)服力，其對(duì)“
賣淫”進(jìn)行了高度的概括——“性交易”，當(dāng)然包括異性之間和同性之間發(fā)生的以金錢和肉體
為客體的性關(guān)系，無(wú)可否認(rèn)的是，在傳統(tǒng)的觀念中，“賣淫”這個(gè)詞通常界定為女性向男性提
供性服務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制大變革的時(shí)期，經(jīng)濟(jì)文化日益發(fā)展，社會(huì)生活
千變?nèi)f化，語(yǔ)言也是會(huì)變化的，并且是在使用中變化的，發(fā)展的，是隨著社會(huì)的變化而變化的
，因?yàn)檎Z(yǔ)言是活的，是開放的。任何語(yǔ)言、文字， 它在歷史的發(fā)展中是不斷擴(kuò)張， 不斷加入
新的因素，是從單一走向多元，從狹窄走向?qū)掗煹模@就有一個(gè)好象是悖論的東西在那里，某
一個(gè)詞語(yǔ)在傳統(tǒng)意義上的含義對(duì)不對(duì)呢？？我只能說(shuō)不一定對(duì)，古詞變義，比比皆是。在現(xiàn)代
寫作中，雖是一些同樣的字，卻完全可以不去考慮它們的古義。例如我們今天寫“行走于大野
荒原之間”，不必考究在古代經(jīng)典中“大野”是指山東巨野縣北的湖澤；陳興良教授也談到這
一點(diǎn)，“我們現(xiàn)在有一種叫法叫‘馬路’，那‘馬路’這個(gè)詞怎么來(lái)的，指的是過(guò)去走馬的路
，馬車走的路。現(xiàn)在我們把走汽車的路也叫馬路，也就是這個(gè)詞它所產(chǎn)生的時(shí)候，所指的那種
情況現(xiàn)在已經(jīng)變化了，以前可能是單指，現(xiàn)在是復(fù)指，以前可能沒有那么寬的外延，但是現(xiàn)在
外延豐富了，你就要根據(jù)客觀事物的發(fā)展來(lái)理解它”。因此，我們?cè)趯?duì)某一個(gè)詞語(yǔ)的理解不能
局限于傳統(tǒng)觀念，解釋，應(yīng)當(dāng)結(jié)合時(shí)代和歷史的發(fā)展，及時(shí)賦予它一種新的涵義，盡可能使詞
語(yǔ)的涵義豐富完全，使得在這個(gè)概念下盡可能涵攝更多的事實(shí)，對(duì)不對(duì)？再比如，200年前我
們肯定沒有“同性戀”的概念，而現(xiàn)在我們不就承認(rèn)了它了嗎？？？這就是語(yǔ)言發(fā)展的結(jié)果，
所以我認(rèn)為對(duì)“賣淫”作擴(kuò)張解釋也是合情合理合法的（未嘗不可？）。最后，基于對(duì)“賣淫
”一次的解釋，我們?cè)俅位氐叫谭ǖ囊?guī)定上來(lái)，就不難理解法院判決的合法性了，我承認(rèn)刑法
中的罪刑法定，不否認(rèn)其排斥類推定罪的適用，也不否認(rèn)類推定罪對(duì)于促進(jìn)法治，保障人權(quán)是
起反作用的，但是類推定罪的前提是什么??本案中到底是不是要討論這個(gè)問(wèn)題？這又是不是案
件問(wèn)題的焦點(diǎn)呢？？“類推定罪”真的“復(fù)活”了嗎？？“先例”開了嗎？其實(shí)，在案件中的
（主要？）問(wèn)題僅僅是對(duì)刑法條文的解釋，即怎樣對(duì)刑法理論的一種合理的，合法的擴(kuò)張解釋
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