[ 辛炳辰 ]——(2004-7-14) / 已閱17451次

由“新東方侵權”案談試題的著作權保護

簡要案情:美國教育考試中心（ETS）和研究生入學管理委員會（GMAC）起訴北京市海淀區(qū)私立新東方學校侵犯著作權及商標權一案引起社會各界及新聞媒體廣泛關注，最終此案經法院審理作出判決，判定新東方學校侵權行為成立并應賠償美方損失人民幣一千多萬元。
內容簡介：從古及今，試題作為衡量人們知識水平并作出評價的工具，在教育事業(yè)中起到了重要作用，無論是培養(yǎng)人才，還是選拔人才，試題都是一個成功的載體，然而時至今日，卻因試題是否屬于著作權法保護范疇時引起爭議，本文正是以立法上和理論上對此問題作了一定的探討，并對司法實務中存在的問題提出個人看法，以期引起共鳴。
關鍵詞 試題 作品 著作權


試題是作為衡量人的知識水平和獲得某種資格及評價的一種工具。這種工具在現實中被廣泛運用，并且往往會決定應試者的命運。因而“新東方”一案的出現，引起了社會的廣泛關注與討論，那么究竟試題是否屬于作品的范疇，是否可以成為著作權法保護的對象呢？筆者就此問題略陳一管之見，以期引玉之效。
一、試題受著作權法保護的法律依據
如前文所述，試題是一種評價工具，是經過出題者悉心考慮，慎重構思而得。可以說這一過程也是種創(chuàng)作過程，然而這一創(chuàng)作過程的結果——試題，能否成為著作權法保護的客體呢？
著作權法實施條例第2條規(guī)定：“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復制的智力創(chuàng)作成果。”由此可見，著作權法所保護的對象應是合法的作品，那么具體而言什么樣的作品可以依法得到保護呢？著作權法第3條對此作了詳細規(guī)定。文字作品，口述作品等八類作品明文規(guī)定可以受到我國著作權法的保護，然而試題是否是作品？是否受著作權法保護呢？法律并無明文規(guī)定，基于作品特征，筆者暫且假設試題是合法作品，由此參照著作權法第3條所包括的法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他作品，但同樣也沒有明文規(guī)定，試題屬于這一范疇，那么究竟試題受著作權法保護的法律依據何在呢？
筆者認為不妨討論這樣一種依據，為此可以先比較一下“權力”與“私利”的區(qū)別：顯而易見，權力是一種政治概念，國家公權力的的產生和運作應該在法律框架下進行，法無明文規(guī)定即禁止；而權利則是一種法律概念，公民私權利不僅包括法律權利，還包括道德權利，法無明文禁止即自由。（注1）由此可知，著作權作為一種法律賦予的權利，也應該說是法無明文禁止則自由，從我國著作權法第五條可以歸納出法律所禁止適用著作權法的幾種情形，顯然試題不在此列，于是筆者以為試題作為著作權法保護的對象于法是應有據的，當然在此應有兩點值得注意和區(qū)分：
①試題可否說是“歷法、數表、通用表格和公式”。
試題作為出題者依據科學事實或其他種種作品分析歸納創(chuàng)新而得，期間必不可少會涉及歷法、數表、通用表格和公式等，當然這些只能作為試題的組成部分，而不能與試題本身所混淆，由此試題不應屬于著作權法條5條所規(guī)定之內容。
②對于“法無明禁止即自由”分析法是否會違背立法本意？
有些學者提出這種分析思路會造成著作權客體的極度膨脹，甚至會違背立法本意，這種看法的確是有道理的，隨意擴大立法范圍，顯然會造成對法律立法本意的誤解，造成對立法精神的反面理解，但是筆者所提的觀點是在特定條件，特定前提下所適用的，這一條件即是從著作權這一權利的法理解釋角度針對特定對象即本文所論述的試題所提出的，并非肆意擴大著作權客體范圍，而是具體問題具體分析，在今后遇到類似問題自然可以作出其他的分析。
當然，有學者提出盡管著作權法第三條沒有將試題明確列入受保護的八大類作品之一，其他法律法規(guī)也沒有賦予其作品地位，但是試題仍然能夠根據著作權法第三條的規(guī)定而被作為作品之一受到著作權法的保護，其理由在于，試題可能以多種表現形式屬于著作權法
第三條所規(guī)定的某一類作品中，實踐中，試題多以文字形式出現，因

①北京市高級人民法院/編著 《疑難案例實務研究》02年第2輯 第79頁
而試題大多構成文字作品，（注2）這種以試題形式來提出試題受著作
權法保護的提法，筆者以為也是未嘗不可的。
二、試題受著作權法保護的理論依據
前文在論述試題受著作權法保護的法律依據時，筆者采取了假設或默認的方法，認為試題是一種合法的作品，那么試題從理論上講是否是合法的作品呢？
作品在著作權法中的定義是很明確的，它是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形式復制的智力創(chuàng)作成果。由此定義可以看出，判斷試題是否可以成為作品應符合以下幾個條件：1、試題應當具有獨創(chuàng)性。通說認為，只要是自己的腦力成果，不是抄襲、剽竊他人的作品就應當是具有獨創(chuàng)性的，所以試題作為出題者經過一定的勞動創(chuàng)作而得一般都是具有獨創(chuàng)性，這也是判斷試題是否為作品的基本特征，當然在此應當說明的是并非所有的試題都有獨創(chuàng)性，缺乏獨創(chuàng)性的試題自然不是作品，不會受到著作權法的保護，甚至還有可能構成侵權行為，2、作品應具有可復制性，顯而易見試題為了滿足一定目的需要是可以進行復制的，當然這里的復制不同于產品的制造，作品的復制是對構成作品的非實用符號的復制。可以說每一種作品都是由一系列的符號構成，試題同樣也不例外，3、作品應當是思想或感情的表現。這體現了著作權法中與獨創(chuàng)性緊密相關的一個原則“思想與表達的二分原則”，這里的表達也可理解為作品的形式，顯然試題體現了出題者對題目類型，難易的考慮，而所出之題則是這種思考的表現，這一特征也說明了著作權法保護的應該是作品的表達，也就是試題的本身，至于出題者的思路也就難以作出保護了。
經上述分析，可以發(fā)現試題是符合著作權法中規(guī)定的作品基本特征的，也就是說，從理論上講試題應受著作權法保護是有依據的，也有學者對受著作權法保護的試題的必要條件作了具體歸納：1、具有獨創(chuàng)性；2、具有法定的表現形式之一；3、未受法律禁止出版，傳播；4、不屬于著作權法第五條所列的類別。
再者，從著作權法的立法宗旨上看，其目的在于鼓勵有益于社
會主義精神文明，物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義

②《試題著作權保護之我見》游閩健著
文化和科學事業(yè)的發(fā)展和繁榮。筆者以為，分析試題是否可成為著作權法保護的作品之列，應該在理論上存在一個大前提，這個大前提就是要符合著作權法的這個宗旨，符合社會公共利益的取向。
從教育的角度看，試題顯然是符合社會公共利益的，試題作為衡量人們知識水平并作出評價的工具，在教育環(huán)節(jié)中是有著重要的作用，無論是培養(yǎng)人才還是選拔人才，試題都是一個成功的載體。如果好試題能夠廣泛傳播與使用，那就一定會有利于教育的發(fā)展，社會的前進的，而這也正是符合社會主義公共利益取向，因而試題作為作品受著作權法保護的大前提是存在的。
當然我們也應當考慮這樣的問題，在強調試題公共利益時，又如何保護好試題作者的利益呢？筆者以為在現行法中應該對此予以區(qū)分的，正如我國臺灣著作權法第九條規(guī)定：“根據法律，政府命令所舉行的各種考試的試題及備用試題，不得作為著作權所保護的標的，”這就為調和公共利益利和私人利益走了很好的一步，對于大陸立法也是值得借鑒的。
無論是從作品的構成要件，還是從著作權法保護宗旨上來看，試題作為作品保護都是有一定理論依據的，在司法實踐中將試題視為合法作品也是可行的。
三、司法實務中存在的問題探討
(一)試題的定位
試題作為作品，那么究竟屬于職務作品，匯編作品或是一般作品呢？對符此問題分情況加以分析：
1、職務作品是指著作權法第16條所作的規(guī)定：公民為完成法人或其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品，由此推定，倘若試題作者的單位是教育是單位，譬如學校等，而作者本身也是教師，且所出試題是職務內的任務，目的在于檢驗授課或學生學習效果等，這種情形下試題應當被視作為職務作品的，當然倘若一名教師其出題并非在自己應盡職責范圍內，而出于其他目的，就應當另當別論了，2、有些編寫復習輔導教材的人員，將以往試題收入并集冊出版，這樣的作品是否是匯編作品呢？從匯編作品定義來看，它是指將已有的文學藝術作品、科學作品、或其他材料等作為素材匯集起來，經過取舍，設計，組合編排的行為。所以只要是將試題加以匯編，就是一種原創(chuàng)行為，表現了匯編人獨特的選擇和編排素材的方法與邏輯，從此意義上講，這種試題應當屬于匯編作品之列。
由此可以分析，對于試題的劃分應該視具體情形而定，在司法實踐中，可結合各類作品的特征作出歸類，而不應作出統(tǒng)劃分。
（二）適當運用合理使用原則
著作權的合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用著作權作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的情形。（注3）
在實踐中，許多試題都會出現包含他人作品的內容，因而如果過于強調保護原作品作者的著作權，必然會使出題者難于出題，造成教育資源浪費，因而合理使用原則的運用成為一種有效的方法，那么何種情形下可以運用合理使用原則呢？著作權法第22條作了詳盡論述，其中有兩類是較為重要的情形：一是為個人學習，研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品。二是為學校課堂教學或者科學研究，可以對他人作品進行合理使用，當然如果出題者按照第23條所規(guī)定的內容與著作權人簽訂合同且出版或發(fā)行，也是可以的。
當然適用合理使用原則也應加以限制，在實務中，大量使用他人已發(fā)表的試題并擴大使用范圍，而不局限于內部教學等特定目的時，必然不符合合理使用原則，理應向著作權人支付報酬或取得許可。
（三）考卷、題庫的保護
考卷、題庫簡言之即為試題的集合，從性質上講可以屬于數據庫，在實踐中，一般而言應當將考卷、題庫歸入匯編作品加以保護，因為試卷或題庫是對試題的編排，整理和選擇，這一過程是符合我國著作權法第十四條要求的作品獨創(chuàng)性的。當然也有人聲稱此類作品沒有獨創(chuàng)性，因而不受保護，筆者以為這時對獨創(chuàng)性的估價應該放寬，即使
有關作品的個性極不明顯，也應認為其有自己的獨創(chuàng)性，當然在實踐中存在為特定利益而進行的不正當競爭行為，這就屬于不正當競爭法

③《著作權合理作用制度研究》吳漢東著 中國政法大學出版社 1999.10 第一頁
所調整范疇了，故筆者在此不作累述。
四、結束語

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