[ 黃小峰 ]——(2004-10-4) / 已閱25173次

論醫(yī)療合同

黃小峰

近年來，醫(yī)療訴訟不管是數(shù)量還是賠償?shù)臄?shù)額都大幅增加。這一方面是由于病人的維權(quán)意識增強；另一方面是因為社會的民主與高學歷化的增進，使得專家與一般市民之間的身份、地位的差距幾近泯滅。1從司法實踐來看，醫(yī)療訴訟大都采取侵權(quán)行為模式對醫(yī)療機構(gòu)歸責；但是，醫(yī)療關(guān)系2主要是一種合同關(guān)系，因此以不存在這些關(guān)系為初步前提的既存侵權(quán)行為法理予以處理之不充分，大概是不能否定的；3同時，用違約行為處理醫(yī)療訴訟還將使損害賠償更為合理。因此，我認為通過違約與否處理醫(yī)療訴訟將是今后發(fā)展的趨勢。筆者試圖在本文中對醫(yī)療合同存在的合理性、特殊性、內(nèi)容等方面予以闡述，并針對醫(yī)療合同的缺陷提出規(guī)制的辦法。
一． 醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)
通常情況下的醫(yī)療關(guān)系4到底是不是合同關(guān)系？至今仍然沒有形成定論。反對醫(yī)療合同關(guān)系的理由，筆者總結(jié)了一下，主要有以下幾點：
（一） 我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫(yī)療活動中，患者與醫(yī)療機構(gòu)的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務人員是否盡了法定的義務，只要醫(yī)療行為未能達到治療效果，醫(yī)療機構(gòu)都應承擔賠償責任。然而，醫(yī)療行為是一種高風險性的活動，在醫(yī)療過程中常會產(chǎn)生與患者預期不一致的結(jié)果，允許患者以違約提起訴訟對醫(yī)療機構(gòu)來說是不公平的。
（二） 違約的損害賠償僅限于財產(chǎn)方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權(quán)損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權(quán)更有利于保護病人的利益。
（三） “治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務，而不是約定義務。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權(quán)而非相對權(quán)，這是一種真正意義上的侵權(quán)。
（四） 醫(yī)療關(guān)系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關(guān)系。
（五） 由于醫(yī)學倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。
筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。
第一點談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關(guān)系視為合同關(guān)系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當?shù)脑\療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結(jié)果債務”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內(nèi)容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結(jié)果。凡是醫(yī)生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權(quán)構(gòu)成要件中侵權(quán)人的主觀過錯內(nèi)容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責任。
第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權(quán)，因此適用侵權(quán)更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。
反對者的第三點理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權(quán)而非相對權(quán)。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫(yī)患雙方經(jīng)過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N約定義務；同時，對于醫(yī)方來講，也是一種強制締約義務。所以醫(yī)療事故或差錯侵害的是患者的相對權(quán)而非絕對權(quán)。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。
第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關(guān)系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調(diào)節(jié)社會成員之間的資源和信息。正如在大多數(shù)委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經(jīng)濟體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展，醫(yī)患關(guān)系也必將從“主動--被動”型轉(zhuǎn)向“雙方參與型”5的平等關(guān)系。
第五點涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)。
“契約之本質(zhì)在于意思之合致。”在一般醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫(yī)療行為。同時，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關(guān)系。
二． 醫(yī)療合同的特性
“合同作為聯(lián)結(jié)市場主體的紐帶和市場關(guān)系的法律表現(xiàn)，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯(lián)系在一起的。”6由此可見，絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經(jīng)濟利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質(zhì)的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此， 醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現(xiàn)在：
（一） 締約過程中，對意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權(quán)利義務，當事人的意志不僅是權(quán)利義務的淵源，而且是其發(fā)生依據(jù)；在合同中，一切債權(quán)債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7
但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現(xiàn)在兩個方面：
首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學倫理的規(guī)范。“治療病人乃醫(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結(jié)醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務。因此，醫(yī)療合同是一種強制締結(jié)的合同。
另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導致了其締結(jié)醫(yī)療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫(yī)”。同時，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。
（二） 履約過程中，醫(yī)療行為的風險性
醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。
首先，醫(yī)療行為在實施過程中必然會對人體產(chǎn)生不同程度的侵害。不管是手術(shù)刀切開身體還是用藥后所產(chǎn)生的副作用，嚴格上說都是一種侵權(quán)行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶　钡尼t(yī)療事故。
其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。
再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現(xiàn)了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。

三． 醫(yī)療合同的性質(zhì)
醫(yī)療合同作為一種服務合同，是以醫(yī)生提供勞務為內(nèi)容的合同。關(guān)于醫(yī)療合同的性質(zhì)，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。
筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術(shù)的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統(tǒng)的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。
四． 醫(yī)療合同的訂立
合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統(tǒng)合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現(xiàn)，3.交錯要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫(yī)療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。
其中，“急救”是指醫(yī)療機構(gòu)對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經(jīng)歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質(zhì)通過意思實現(xiàn)而成立的醫(yī)療合同。
“防疫”行為是一種公權(quán)行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經(jīng)過締約過程。
“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經(jīng)過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現(xiàn)了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術(shù)界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構(gòu)成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內(nèi)容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫(yī)療機構(gòu)就應有權(quán)在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項權(quán)利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關(guān)系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現(xiàn)為主動的一面，而承諾則表現(xiàn)為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。
筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)合同法觀點已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。”14由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質(zhì)所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15
五． 醫(yī)療合同的內(nèi)容
醫(yī)療合同的內(nèi)容，從合同關(guān)系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權(quán)利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務來說明醫(yī)療合同的內(nèi)容。
（一）醫(yī)方的義務：
1．診療義務：
醫(yī)方運用醫(yī)學知識和技術(shù)，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫(yī)方的主給付義務。具體而言，包括處方權(quán)、診斷權(quán)、處置權(quán)等。
1． 說明義務
從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產(chǎn)生負面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應注意避免對患者產(chǎn)生不利影響。
2． 轉(zhuǎn)診義務
由于設備、技術(shù)等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應建議病人轉(zhuǎn)診。

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