[ 谷遼海 ]——(2005-8-23) / 已閱11097次

政府采購招標文件亟須規(guī)范
作者：谷遼海
來源：中國經(jīng)濟時報
http://finance.sina.com.cn
時間：2005年8月23日


招標文件俗稱“標書”，既是投標供應(yīng)商編制投標文件的依據(jù)，也是評標專家評判供應(yīng)商是否合格的準繩，同時，也是采購人與中標供應(yīng)商簽訂合同的基礎(chǔ)。因此，人們稱“標書”為整個政府采購活動的憲章和行動綱領(lǐng)。

采購人或采購代理機構(gòu)通過招標方式采購的，都必須編寫“標書”，闡明需要采購貨物、工程和服務(wù)的性質(zhì)，向供應(yīng)商通報招標程序?qū)⒁罁?jù)的規(guī)則和程序、商務(wù)資格和技術(shù)規(guī)格、評標的標準和方法、授標的條件等內(nèi)容。倘若對“標書”的內(nèi)容只響應(yīng)了一部分或未能全部響應(yīng)，投標供應(yīng)商將承擔被廢標的風(fēng)險。

由于“標書” 在整個采購過程中有著舉足輕重的作用，凡是實施公共采購制度的國家和地區(qū)，無一例外地在其法律中對“標書”的內(nèi)容進行詳細規(guī)范，以明確采、供雙方的權(quán)利義務(wù)。然而，我國的《政府采購法》卻沒有一個條款規(guī)定“標書”所應(yīng)具備的內(nèi)容。《招標投標法》雖有規(guī)定，但也是非常籠統(tǒng)。由此，“標書”為采購人尤其是以營利為目的的招標公司“合法”地賺取納稅人的錢財提供了一個巨大的舞臺。

“標書”中的技術(shù)規(guī)格無法定標準

不論是我國的《招標投標法》還是《政府采購法》，都沒有明確規(guī)定采購對象所應(yīng)具備的技術(shù)要求。實踐中，采購人或采購代理機構(gòu)在撰寫“標書”時或多或少對某一注冊商標的品牌情有獨鐘，在汽車、ＩＴ、醫(yī)療器械等貨物的政府采購領(lǐng)域里表現(xiàn)得特別突出。對此，我們往往援引禁止歧視條款來提出質(zhì)疑。然而有些隱形的傾向，非專業(yè)人士往往是難以判別的。為此，立法機關(guān)非常有必要借鑒國際慣例。

ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》對采購對象的技術(shù)要求是這樣規(guī)定的：擬訂、采納或適用說明所購產(chǎn)品特征的技術(shù)要求，諸如質(zhì)量、性能、安全度、試驗及試驗辦法、符號、術(shù)語、包裝、商標及標簽，采購實體規(guī)定的合格證明要求，既不得故意給國際貿(mào)易設(shè)置障礙，也不得在實際上給國際貿(mào)易設(shè)置不必要的障礙。如果合適的話，采購實體規(guī)定的技術(shù)要求：應(yīng)是性能方面而不是設(shè)計方面的；應(yīng)以國際標準、國家技術(shù)規(guī)定或公認的國家標準為依據(jù)。除非無法準確、清楚地說明采購要求，或有“相當于”這類措辭，否則不應(yīng)要求或提及商標或名稱、專利權(quán)、設(shè)計或型號、具體的原產(chǎn)地或生產(chǎn)者。對于“標書”采購對象的技術(shù)要求，聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會在其１９９４年第２７屆年會上通過的《貨物、工程及服務(wù)的采購的示范法》也有類似的大篇幅描述。可見，法律對采購權(quán)力進行相應(yīng)的嚴格限制是非常有必要的。

“標書”中充斥強制性交易條款

實踐中的“標書”參差不齊、五花八門，不論是什么樣級別的采購人，也不管是多大的招標公司，盡管標書制作得非常規(guī)范和精致，但其內(nèi)容無一例外地都帶有強制性交易條款。例如，北京一家“中”字頭的招標公司，在其“標書”中規(guī)定：“采購人有權(quán)取消本次采購，對受影響的供應(yīng)商不承擔任何責任，也無義務(wù)向受到影響的供應(yīng)商解釋采取這一行動的理由。無論在何種情況下，供應(yīng)商必須承擔由于參與本次采購而產(chǎn)生的一切費用。”又如，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責任公司訴國家財政部案件：國家發(fā)改委的合作伙伴國信招標有限責任公司代理采購人的“標書”中規(guī)定，采購代理費和中標服務(wù)費由中標人支付，如不能在“標書”規(guī)定時間支付，投標保證金將被沒收。筆者認為，由于供應(yīng)商沒有委托招標公司進行代理，采購代理費應(yīng)該由委托人來支付，中標服務(wù)費同樣也是采購代理費，也必須由采購人支付。巧立名目設(shè)立的兩項費用分別向中標供應(yīng)商收取是沒有任何法律依據(jù)的。

“標書”的價格幾乎不受任何限制

標書習(xí)慣上都是由通用和專用兩部分組成，通用部分有固定的格式，包括“標書”的必備條款，專用部分就是指本次招標采購對象所應(yīng)具備的技術(shù)要求條款。我們的招標公司一般都備有標書的電子文檔，稍加修改就可打印出來使用。故一份標書雖然很厚，但其成本價最多也就２０余元，然而到了招標公司的手中，其售價就可以高達數(shù)千元。每當政府采購的招標信息在媒體上一公布，招標公司的“標書”一夜之間很快便成了“洛陽紙貴”的搶手貨。如前不久發(fā)生的全國首例政府采購行政訴訟案，國家發(fā)改委的代理機構(gòu)中國遠東國際貿(mào)易總公司向投標供應(yīng)商北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責任公司銷售的標書價格就是每份人民幣２０００元。同樣，原告也是以相同的價格向國信招標有限責任公司購買“標書”的。近兩年，標書的價格一直是居高不下。例如，２００４年５月，深圳寶安區(qū)一家建設(shè)單位在一起市政道路工程招標中，每套“標書”賣到６０００元至８０００元不等的高價，２９６家施工單位參與了本次工程采購的投標，招標公司僅發(fā)售標書就收取了１９４．２萬元，后經(jīng)查處，建設(shè)單位退還１４６．８萬元非法所得。值得一提的是，非營利為目的各級政府采購中心所售的標書價格較低，５０元、幾百元的都有，有些政府采購中心是免費向供應(yīng)商提供紙質(zhì)或電子版的標書。

“標書”中普遍存在排擠“國貨”的現(xiàn)象

由于《政府采購法》對于采購人或采購代理機構(gòu)采購“洋貨”的行為沒有規(guī)定所應(yīng)承擔的法律責任，導(dǎo)致采購主體追“洋貨”成為一種時髦。例如，最近在四川、安徽等地發(fā)生的國家公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系項目中指定采購“洋貨”事件。質(zhì)疑供應(yīng)商北京普利生集團稱，他們是一家高科技企業(yè)集團，產(chǎn)品都進入了歐洲等國際市場，不論是價格還是產(chǎn)品質(zhì)量，他們都比“日貨”更有競爭優(yōu)勢，但卻無緣進入四川、安徽等地的政府采購市場。投訴供應(yīng)商認為，安徽省政府采購中心２００５年７月發(fā)布的《安徽省公共衛(wèi)生專項資金醫(yī)療器械采購項目》的招標文件在技術(shù)規(guī)格中規(guī)定，第十三包“凝血儀”使用日本原裝進口。“標書”的這種明確指定顯然是歧視“國貨”行為。筆者認為，投訴供應(yīng)商的理由是成立的，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，類似前述行為即使采購合同已經(jīng)成立，國內(nèi)的潛在供應(yīng)商也可以無效合同為由提出主張。

總之，上面所提出的問題只是“標書”的冰山一角，現(xiàn)行的“標書”缺乏一個統(tǒng)一的行為規(guī)范和統(tǒng)一范本，采、供雙方在采購過程中的權(quán)利義務(wù)還需要立法予以明確規(guī)范。從而使招標文件能夠真正成為整個政府采購活動的行動指南，以增強采購程序透明度，以接受來自各方的監(jiān)督。（１７）

(注：本文作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任、高級律師)