[ 周舟 ]——(2006-6-17) / 已閱24078次

而根據(jù)FIDIC合同規(guī)定，指定分包商雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔全部責任，除非業(yè)主單位同意免除總包商就指定分包工程承擔責任。



4、指定分包管理權(quán)限范圍差異巨大

根據(jù)FIDIC合同規(guī)定，分包商雖然由業(yè)主指定，但承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。在付款問題上是否享有一定話語權(quán)是總包商能否有效管理指定分包商的關(guān)鍵，而多大程度的享有指定分包管理權(quán)則是考量總包商對業(yè)主是否承擔連帶責任的重要參考依據(jù)。因此在FIDIC合同條件下，承包商喪失的僅僅是對指定分包商的選擇權(quán)和決定權(quán)（而且這種喪失也并非完全合徹底的喪失，根據(jù)FIDIC合同條件，承包商如有合理證據(jù)和理由是可以反對指定的），而承包商依然享有對指定分包商的管理和監(jiān)督權(quán)。

而中國法律由于對指定分包缺乏相應(yīng)系統(tǒng)的規(guī)定，并且從建設(shè)部的層面是禁止指定分包，因此對于指定分包情形下承包商應(yīng)該享有什么權(quán)限以及與此相應(yīng)的應(yīng)承擔多大責任，均無相關(guān)規(guī)定。但是在中國建設(shè)工程實際運作中，指定分包幾乎完全失去了其在FIDIC合同條件下應(yīng)有的含義。中國業(yè)主們業(yè)主既要指定分包商，剝奪總包商分包選擇權(quán)利，又要獨攬指定分包管理權(quán)，剝奪總包對指定分包的管理權(quán)，最為明顯的就是業(yè)主直接選擇、直接支付，其實質(zhì)是名為指定，實為另行發(fā)包。業(yè)主之所以熱衷于此，其原因在于指定分包和另行發(fā)包情形下承包商和業(yè)主對分包工程質(zhì)量和工期承擔的責任存在巨大差異。指定分包情形下，承包商對指定分包工程承擔總包商應(yīng)承擔的連帶責任，如業(yè)主存在過錯則承擔過錯責任。而另行發(fā)包情形下，承包商對另行發(fā)包工程不承擔任何責任（當然如果業(yè)主另行委托承包商對另行發(fā)包人管理或者提供協(xié)助與配合則屬于另外一個合同關(guān)系）。



指定分包在中國的變異，盡管一定程度上造成了建筑市場雙方的不公平，但我們不能歸因于中國業(yè)主的聰明與狡猾，這是中國商人的大智慧，這是根據(jù)政策和法律所做出的最符合其經(jīng)濟利益的商業(yè)決策，但是留給立法者的思考是如何才能保證商人的智慧不至于演變成奸詐或者違法，如何才能維護法律的公平與正義。

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