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      3. 證據(jù)學論壇(第12卷)前沿.實務.文摘
        編號:28979
        書名:證據(jù)學論壇(第12卷)前沿.實務.文摘
        作者:何家弘主編
        出版社:法律
        出版時間:2007年1月
        入庫時間:2007-4-17
        定價:29
        該書暫缺

        圖書內(nèi)容簡介

        最近應中國人民大學出版社的邀請,我主編了一本面向研究生的“2l世紀
        法學教材”一一《證據(jù)法學研究》。研究生教材不同于本科生的教材,既要有理
        論的深度和廣度,又要有研究的前沿性與開放性,以便為學生提供繼續(xù)研究的空
        !司。因此,與一般證據(jù)法學教材相比,該教材在內(nèi)容體系上開拓了許多新的領(lǐng)
        域,如證據(jù)法學的方法論原理、信息論原理、概率論原理,以及邏輯學基礎、數(shù)學
        基礎、行為科學基礎、自然科學基礎等。在組織編寫的過程中,我也認識到明確
        學科基本范疇的重要性,因此,該教材也專門討論了證據(jù)的基本范疇、證明的基
        本范疇和證據(jù)法的基本范疇。然而,在證據(jù)學的領(lǐng)域內(nèi),許多范疇都因為相關(guān)語
        詞的混亂而難得明晰,以至于讀者困惑,聽者困惑,用者困惑,作者也困惑。
        大概由于語言習慣的變遷和外來語言的影響,我們使用的與證據(jù)有關(guān)的語
        詞越來越呈現(xiàn)出“多而且亂”的狀態(tài)。一方面,大量的同義詞或近義詞經(jīng)常讓讀
        書人感到一頭霧水,例如,證據(jù)的功能、證據(jù)的意義、證據(jù)的作用,以及證據(jù)的價
        值、證據(jù)的分量、證據(jù)的效力、證據(jù)力、證明價值、證明力等眾多語詞就具有相近
        或相似的含義。另一方面,一些生譯詞或外來詞往往讓初學者感到莫名其妙,例
        如,證據(jù)能力、證據(jù)方法、證明手段等詞語就有這樣的感覺。筆者并不反對使用
        這些語詞,因為語言習慣就是約定俗成的,只要大家都接受,就可以使用,但是必
        須明確并統(tǒng)一其含義。如果人們都按照自己的理解和喜好使用這些語詞,那就
        難免出現(xiàn)語義的含混、模糊乃至混亂。語詞是概念的表現(xiàn)形式,語詞的混亂既能
        反映出概念的模糊,也會進而導致概念的模糊,二者具有互為因果的效應。因
        此,我們有必要對這些語詞進行清理和規(guī)范。下面,筆者就擇其要者,略做分析。
        一、證據(jù)意義與證據(jù)功能
        語詞的生成與流行往往有其特定的歷史背景。例如,在一段時期內(nèi),國人非
        常喜歡使用“意義”一詞。在我們的社會生活中,無論大事小事,都要講“意義”。
        以至于這個詞的使用頗有些“泛濫”。受這種語言潮勢的影響,我國的證據(jù)學者
        也很喜歡使用“證據(jù)意義”的說法。例如,巫宇甦先生主編的《證據(jù)學》、陳一云
        教授主編的《證據(jù)學》、劉金友教授主編的《證據(jù)法學》、卞建林教授主編的《證據(jù)
        法學》等教材都在闡述證據(jù)的概念問題時用專節(jié)講述了證據(jù)的意義。江偉教
        授主編的《證據(jù)法學》在證據(jù)的概念一章中雖然沒有討論證據(jù)的意義,但是在證
        據(jù)分論中也分別講述了物證、書證、視聽資料等證據(jù)的意義。樊崇義教授主
        編的《證據(jù)法學》不僅設專節(jié)討論了證據(jù)的意義,而且對訴訟法規(guī)定的每一種形
        式的證據(jù)乃至許多相關(guān)概念和制度都專門闡述了“意義”,難免給讀者留下
        一種“言必談意義”的感覺。
        筆者并不反對學者對“意義”的偏愛,也不反對人們使用“證據(jù)意義”的說
        法,但是總覺得就具體內(nèi)容而言,使用“證據(jù)的功能或作用”的說法更為貼切或
        更為樸實。所謂意義,本指事物所包含的思想和道理,后引申為事物的影響和價
        值。例如,我們可以說“研究證據(jù)問題是很有意義的”;也可以說“證據(jù)對于訴訟
        活動來說具有重要意義”。但是,當我們把“證據(jù)意義”作為一個詞組的時候,就
        容易讓人感到有些別扭,就需要將其解釋為“證據(jù)在司法或訴訟活動中的作
        用”。因此,我在主編《新編證據(jù)法學》的時候,使用了“證據(jù)功能”的說法。
        還有些學者也使用過證據(jù)功能的說法。例如,齊樹潔教授在其主編的《英國證
        據(jù)法》一書的第一章就討論了“證據(jù)的司法功能”問題。他指出:“英國的審判過
        程中生成的法律問題包括:權(quán)利主張和控訴所使用的實體法問題、證據(jù)的可采性
        問題、有關(guān)證據(jù)的產(chǎn)生和作用問題,以及是否有充足證據(jù)證明法庭對事實考慮的
        正當性問題。證據(jù)的司法功能也包括對附屬于裁判本身的一些必要問題做出的
        決定。”我以為,與“證據(jù)意義”相比,“證據(jù)功能”一詞更有專業(yè)術(shù)語的感覺。
        二、證據(jù)屬性與證據(jù)特征
        證據(jù)屬性和證據(jù)特征是與證據(jù)相關(guān)的一對重要范疇。在這個問題上,學者
        們的語言習慣也不一樣,有的學者喜歡使用“證據(jù)屬性”的說法;有的學者愿意
        使用“證據(jù)特征”的說法;還有的學者則同時或交替使用這兩個概念。例如,在
        上述證據(jù)法學著作中,巫宇甦先生主編的《證據(jù)學》、劉金友教授主編的《證據(jù)法
        學》、江偉教授主編的《證據(jù)法學》、樊崇義教授主編的《證據(jù)法學》都采用了訴訟
        證據(jù)的“基本特征”的說法。卞建林教授主編的《證據(jù)法學》則使用了證據(jù)的基
        本屬性的說法。該書的作者指出:“在證據(jù)屬性問題上,我國證據(jù)法學者一般
        持有兩性說或者三性說。持兩性說者認為,證據(jù)具有客觀性與相關(guān)性兩種屬性,
        它們是證據(jù)的本質(zhì)屬性;持三性說者則認為,證據(jù)具有客觀性、相關(guān)性和法律性
        三種屬性,法律性是將訴訟證據(jù)與一般證據(jù)區(qū)分開來的基本屬性……”陳一
        云教授主編的《證據(jù)學》則同時使用了證據(jù)的屬性和特征兩個術(shù)語。該書作者
        在論述了證據(jù)的客觀性和相關(guān)性之后,說道:“以上兩個特征,就是證據(jù)這一概
        念的內(nèi)涵,是證據(jù)本質(zhì)屬性之所在,是證據(jù)不同于任何其他事物的質(zhì)的規(guī)定性。
        凡是在訴訟過程可以用作認定案件事實根據(jù)的證據(jù),都必須同時具備這兩個特
        征。”總之,學者們在使用這兩個概念時似乎并沒有做出嚴格的區(qū)分。
        筆者認為,證據(jù)屬性和證據(jù)特征是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。從字面
        上看,屬性是一個事物所具有的性質(zhì)或者所隸屬的性質(zhì);特征則是一個事物區(qū)別
        于其他事物的征象和標志。從哲學上講,屬性是內(nèi)在的東西,是事物的質(zhì)的規(guī)定
        性;特征是外在的東西,是事物的質(zhì)的規(guī)定性的外在表現(xiàn)。一般來說,屬性是抽
        象的,特征是具體的;屬性是無法分割的綜合整體,特征是可以分開考察的個體
        表征。由此可見,證據(jù)的屬性是其本身固有的區(qū)別于其他事物的特殊性,證據(jù)的
        特征則是這種特殊性的外在表現(xiàn)。
        證據(jù)具有什么性質(zhì),或者說,證據(jù)屬于什么性質(zhì)的事物?要回答這個問題,
        首先,要從事物的本質(zhì)來進行考察,即證據(jù)究竟是屬于客觀的東西還是屬于主觀
        的東西。筆者認為,證據(jù)既有客觀的屬性,也有主觀的屬性。其次,證據(jù)的基本
        功能是證明相關(guān)事實,而這也正是證據(jù)區(qū)別于其他事物的基本點,因此,證據(jù)的
        屬性還應該包括證明性。最后,我們這里討論的證據(jù)是以法律事務為界限的,因
        此它也應該具有法律的屬性。
        證據(jù)特征是證據(jù)屬性的外在表現(xiàn),因此證據(jù)的上述基本屬性都應該有相應
        的特征表現(xiàn)。具體來說,證據(jù)的客觀性所表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的真實性;證據(jù)
        的主觀性所表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的可誤性或虛假性;證據(jù)的證明性表現(xiàn)出來
        的特征是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性或相關(guān)性;證據(jù)的法律性表現(xiàn)出來的特征是證據(jù)的合法
        性或非法性。由于證據(jù)既具有客觀性也具有主觀性,所以證據(jù)既有真實性的一
        面,也有可誤性或虛假性的一面。證據(jù)的這種雙重屬性和兩面特征。正是證據(jù)問
        題之復雜和審查證據(jù)之困難的根源。
        三、證明手段與證據(jù)方法
        證明手段和證據(jù)方法也是我國證據(jù)法學者近年來經(jīng)常使用的兩個概念,但
        也是含義頗為模糊的兩個語詞。有些學者在其著作中使用了“證明手段”的說
        法,但是并沒有給出定義或解釋。例如,卞建林教授主編的《刑事證明理論》一
        書的第八章的題目就是“刑事證明手段”,作者并沒有直接解釋這個概念的含
        義。由于該章的主要內(nèi)容是討論證據(jù)問題的,所以似乎可以把“證明手段”理解
        為證據(jù)。不過,作者在行文中既有“證據(jù)是證明手段”的說法,也有證據(jù)形式
        是證明手段的說法一一“證據(jù)的形式,又稱為證明手段,它是證據(jù)的種種表現(xiàn)形
        式”。吳宏耀和魏曉娜兩位青年才俊在其大作《訴訟證明原理》一書中兩次
        把“證明手段”作為章的標題:第四章“證明手段一一證據(jù)裁判原則”;第五章“證
        明手段一一證據(jù)規(guī)則”。然而,作者也沒有給出證明手段的定義,似乎證據(jù)裁
        判原則和證據(jù)規(guī)則都是證明手段的基本內(nèi)容。究竟什么是證明手段?使用者不
        做解釋,似乎是“只可意會不可言傳”的東西。于是,證明手段就成為了“大家都
        明白也都不明白”的概念。
        在中國內(nèi)地,證據(jù)學者在20世紀90年代以前很少在正式文字中使用“證明
        手段”的說法,大概因為“手段”一詞帶有一些貶義,而且屬于非正式用語。后來
        受臺灣地區(qū)證據(jù)學者的影響,這個概念開始被人們接受。我國臺灣地區(qū)著名證
        據(jù)學家陳樸生先生在《刑事證據(jù)法》一書中說道:“證據(jù),乃為證明要證事實,使
        臻明了之原因,亦稱證明之手段,即依據(jù)已知之資料,以推理其事實之存在或不
        存在是。”按照陳先生的解釋,證明手段指的就是證據(jù)。既然繞了一大圈講的
        卻還是“證據(jù)”,那又何必使用這樣一個語詞呢?這樣做,難免給人留下故弄玄
        虛的印象,或者顯露出我輩學者的一項基本技能或“職業(yè)秘密”,即“把簡單的問
        題復雜化”。
        “證據(jù)方法”的概念大概來源于大陸法系國家,然后經(jīng)過日本學者的翻譯與
        中國學者的再翻譯,引入了漢語。例如,日本的《民事訴訟法》著作中就有這樣
        的論述:“證據(jù)方法是指作為認定事實素材的人或物,分為人證與物證。人證就
        是把人作為證據(jù)方法,經(jīng)過對人的詢問所得到的被詢問人所作的陳述即可作為
        認定事實的材料,通常有證人、鑒定人及當事人三種;物證就是把物作為證據(jù)方
        法,經(jīng)過檢查物證所取得的認定事實的材料,通常包括書證和勘驗物兩種。”
        臺灣地區(qū)的陳樸生先生在其著作中也使用了“證據(jù)方法”的概念。他把“證據(jù)”
        一詞的含義歸納為五個方面,第一個方面就是“證據(jù)方法,指得供調(diào)查之物體。
        因其方法之不同,得分為人的證據(jù)方法與物的證據(jù)方法兩種。前者,如被告、證
        人、鑒定人等;后者,如證物是”。
        在我國內(nèi)地出版的證據(jù)學著作中,作者一般只是在討論證據(jù)概念時簡要介
        紹“證據(jù)方法”的觀點,且多持批判態(tài)度。例如,在1985年出版的高等學校法學
        試用教材《證據(jù)學》中,作者只把它作為一種關(guān)于證據(jù)定義的學說略做介紹:“認
        為證據(jù)是確認待證事物或事項的方法。主張這種說法的學者說:‘凡一切法律
        上之方法,除辯論外,用以證實或否認司法調(diào)查中各事項之真情者,謂之證據(jù)。’
        這種說法。把司法人員在訴訟中運用證據(jù)查明案件真實情況的各種證明方法,同
        證據(jù)本身混為一談,當然也不可能對什么是證據(jù)作出正確的回答。”樊崇義教
        授在其主編的《證據(jù)法學》教材中也把“證據(jù)方法”作為與證據(jù)概念相關(guān)的基本
        概念進行介紹:“所謂證據(jù)方法是指訴訟中可以作為調(diào)查對象的有形物。例如
        物證、書證、各種人證等。其實,按照辯證唯物主義的世界觀和方法論,證據(jù)就是
        客觀存在的實實在在之物,不易把證據(jù)問題,概括為證據(jù)方法。”
        卞建林教授在其主編的《刑事證明理論》一書中對“證據(jù)方法”的概念做了
        相當全面的闡述,而且介紹了汪翰章主編的《法律大詞典》(上海大東書局1934
        年出版)和鄭競毅、彭時編著的《法律大辭書》(商務印書館1940年出版)中關(guān)于
        “證據(jù)方法”的解釋。按照前者的解釋,證據(jù)又被稱為“證據(jù)方法”,包括兩層含
        義:一是提供用以確認事項的資料的人或物;二是用以確認事項的資料本身。按
        照后者的解釋,證據(jù)方法也有兩層含義:其一是發(fā)見證據(jù)之手段,例如詢問證人
        或鑒定人,查閱證書及勘驗等;其二是證明證據(jù)之材料,例如證人、鑒定人、證書
        及勘驗之標的物。卞教授指出:“其中第一個含義易之以‘證明方法’、‘取證方
        法’或者‘收集證據(jù)的方法’更便于理解。”
        我認為,“證據(jù)方法”的語詞構(gòu)成不太符合當下中國內(nèi)地漢語的語言習慣。
        “方法”的含義是方式、做法、手段、途徑、程序,一般是針對某種活動或行動而言
        的,因此我們可以說“證明方法”、“證據(jù)調(diào)查方法”、“證據(jù)審查評斷方法”等;也
        可以就某個學科或生活領(lǐng)域而言,如“哲學方法”、“化學方法”、“法學方法”等。
        但是,“證據(jù)”是表示一種事物的名詞,沒有活動或行動的含義,也不是學科領(lǐng)
        域,[‘]因此,“證據(jù)方法”之說就讓人感覺有些別扭。然而,20世紀30一一40年代
        的中國以及當前臺灣地區(qū)使用的書面漢語在較大程度上沿襲了古漢語的習慣,
        所以證據(jù)一詞既可以作名詞使用,也可以作動詞使用。當其作為動詞使用時,意
        為“據(jù)實證明”,猶如當前大陸地區(qū)所說的“證明”,因此其組成“證據(jù)方法”的
        語詞并無不妥。由于數(shù)十年的分割,中國內(nèi)地和臺灣地區(qū)分別形成了各自的漢
        語語言習慣,我們在學術(shù)研究中可以相互借鑒,但不宜簡單地生搬硬套,否則就
        會導致語言使用上的混亂。誠然,筆者發(fā)表上述議論,只是想引起人們對證據(jù)學
        范疇問題的重視,并無他意。
        其實,“證據(jù)學”作為學科的名稱本身也是有所“困惑”的。從教材的名稱就
        可以看出,20世紀90年代以前的教材一般都以“證據(jù)學”為書名,后來則多改稱
        為“證據(jù)法學”。有的學者認為,從“證據(jù)學”到“證據(jù)法學”標志著學科的進步;
        也有的學者對于證據(jù)學是否屬于法學的范疇提出了質(zhì)疑;近來還有學者提出了
        “證據(jù)科學”的概念。于是,證據(jù)學、證據(jù)法學、證據(jù)科學等概念之間的關(guān)系又成
        為了人們討論的話題。筆者在《證據(jù)學論壇》第一卷的“卷末絮語”中就曾經(jīng)說
        過:“證據(jù)學是一門博大精深的學問。就概念而言,證據(jù)學自有廣義與狹義之
        分。前者包括證據(jù)法學、證據(jù)調(diào)查學和物證技術(shù)學等學科;后者則僅指證據(jù)法
        學。《證據(jù)學論壇》取其廣義。證據(jù)法學、證據(jù)調(diào)查學和物證技術(shù)學等分支學科
        都以證據(jù)為研究對象,但是研究的角度和側(cè)重點有所不同。證據(jù)法學主要從法
        律規(guī)范和制度方面研究證據(jù);證據(jù)調(diào)查學主要從調(diào)查方法和手段方面研究證據(jù);
        物證技術(shù)學則從科學和技術(shù)的角度研究證據(jù),而且主要是各種物證的發(fā)現(xiàn)、識
        別、記錄、提取、保管、檢驗和鑒定。上述分支學科是相互連接、相輔相成的。證
        據(jù)學的研究需要多種方法的結(jié)合,需要以多種學科知識為基礎,其中既有很深奧
        的哲理,也有很精確的技術(shù),因此堪稱為‘真正的學問’。”我以為,無論如何稱
        謂,這個學科都是法學領(lǐng)域內(nèi)一個獨具特色的綜合性學科,其內(nèi)容都應該是廣博
        的,因為這既是法律學科發(fā)展的需要,也是法律實踐工作的需要。
        《證據(jù)學論壇》是探索和創(chuàng)新的產(chǎn)物,也要在不斷的探索和創(chuàng)新中生存并發(fā)
        展。從第十一卷開始,我們對《證據(jù)學論壇》進行了從外表到內(nèi)容的更新,以便
        使之更加符合各界讀者的需要。第十二卷繼續(xù)這個方向,在內(nèi)容上保持“理論
        前沿”和“司法實務”并重的同時,又增加了“文摘”,以便為讀者提供更加豐富的
        關(guān)于證據(jù)學研究的信息。我希望,我們的努力能夠得到廣大讀者的認同,也歡迎
        各界讀者就論壇的編輯方向和風格提出寶貴意見。總之,“以讀者為本”是我們
        編輯《證據(jù)學論壇》的基本方針。
        2006年11月寫于北京世紀城癡醒齋

        圖書目錄

        卷首白話
        證據(jù)學范疇的困惑 ………………………………………………何家弘(1)
        前沿聚焦
        刑訊逼供與案件事實的證據(jù)認定 ………………………………宋世杰(8)
        刑事證明中的聯(lián)結(jié)點初探 ………………………………………陳為鋼(20)
        解析“兩個基本”與“留有余地”
        一一以一起死刑案例為標本的分析 ………………陸建紅 王培中(33)
        關(guān)于審查和判斷刑事案件“證據(jù)充分”的實證分析……………陳殿福(48)
        提起公訴的證明標準之初步研究 ………………………………李奮飛(65)
        民事證明標準實證研究 …………………………………………王 松(73)
        專論大觀
        訴訟證據(jù)定義新論 ……………………………………陳衛(wèi)東 王兆峰(84)
        論區(qū)分公文書證與私文書證的意義 …………………劉 玫 劉申欣(93)
        證據(jù)契約初探……………………………………………………許建添(107)
        品格證據(jù)在審理未成年人犯罪案件中的應用 …………………郭欣陽(]24)
        刑事辨認程序與證據(jù)比較研究 …………………………………楊 雄(]34)
        事實推定過程中的價值考量 ……………………………………俞惠斌(145)
        學術(shù)沙龍
        非法取證與刑事錯案
        一一法學名家高峰論壇……卞建林 龍宗智 盧建平 黃京平 何家弘(156)
        談談真實發(fā)現(xiàn)原則 ………………………………………………宋英輝(]62)
        實行傳聞證據(jù)排除規(guī)則 根治刑訊逼供頑癥 …………………范 祥(169)
        民事訴訟中要不要采納非法證據(jù)排除規(guī)則 ……………………趙 蕾(177)
        毒品案件審理中的事實推定
        一一基于刑事司法證明方式視角的分析 ……………………艾 明(190)
        國際反腐合作中的證據(jù)問題 ……………………………………李長城(201)
        隱姓瞞名:美國的證人保護制度……………………………………高一飛(206)
        科技平臺
        美國非法計算機證據(jù)排除之規(guī)定及啟示 ………………………張 斌(211)
        “電子眼”的證據(jù)法分析…………………………………………高家偉(229)
        聲紋鑒定結(jié)論在訴訟中的運用 …………………………………胡忠惠(236)
        論司法鑒定檢驗方法的規(guī)范化
        一一以鑒定質(zhì)量控制為視角 …………………………………劉曉丹(243)
        實證研究
        關(guān)于民事訴訟證明標準的調(diào)研報告 …………………張貴軍 李玉華(251)
        疑案會診
        第十卷反饋:利用“免還通知單”平賬的事實不足以證明嫌疑人具有
        侵吞公款的故意 …………………………………………………李 奇(257)
        第十卷反饋:認定貪污案件被告人是否具有侵吞公款故意應
        證據(jù)證明或司法推定 ………………………………張國輝 陳 劍(260)
        竊電大案的證據(jù)是不足還是充分?
        一一關(guān)鍵看是否具有排他性 …………………………………石海玲(263)
        外法評介
        美國律師協(xié)會關(guān)于促進目擊證人準確辨認的最佳做法的聲明
        …………………………………………………………………王進喜譯(268)
        法國刑事證據(jù)制度研究………[法]西爾維.西馬蒙蒂著 施鵬鵬譯(286)
        澳洲刑事證據(jù)可采性問題透視 …………………………………季莢君(298)
        精品文摘
        第一部分 證據(jù)制度改革與證據(jù)立法 ………………馬 滔 郭欣陽(310)
        第二部分 證據(jù)的概念與形式 ………………………馬 滔 郭欣陽(326)
        第三部分 證明規(guī)則的建構(gòu)與完善 …………………馬 滔 郭欣陽(337)
        英文目錄 (355)
        征稿啟事 (358)

        本書共有359頁

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